IL COLLEGIO ARBITRALE
Costituito per la risoluzione della controversia insorta tra la
Costruire S.p.a. (gia' Ing. Salvatore Fiore S.p.a. con sede in Napoli
al Vico II S. Nicola alla Dogana n. 9 in prorpio e quale mandataria
dell'Associazione Temporanea di Imprese fra la Impresa Raiola ing.
Angelo S.p.a., con sede in Napoli alla via G. Filangieri n. 72, in
persona del legale rappresentante della prima, il dr. ing. Elio
Catello, amministratore unico pro tempore, rappresentata, difesa e
domiciliata come in atti; ed il Presidente della giunta regionale
della Campania quale commissario liquidatore della gestione fuori
bilancio ex art. 11 comma 18 della legge n. 887/1984, in persona del
suo legale rappresentante protempore, rappresentato e difeso ope
legis dall'Avvocatura di Stato uffici distrettuali di Napoli, dove
domicilia per legge, in relazione alla convenzione per la concessione
relativa alla progettazione ed alla realizzazione delle stazioni
ubicate sulla linea Ferroviaria Cumana con origine da quella di
Montesanto (inclusa) e termine con quella di Torregaveta (inclusa),
nonche' la progettazione e realizzazione delle stazioni sul
collegamento della linea Cumana con i Comuni di Monte di Procida e
Bacoli (rep. n. 279 del 18 dicembre 1986), e successivo atto
aggiuntivo, rep. n. 14 dell'11 dicembre 1991;
Letti gli atti del procedimento, sciogliendo la riserva
formulata, rileva:
che, alla luce dell'evoluzione normativa nonche' dei piu'
recenti orientamenti sia della dottrina sia della giurisprudenza
anche della Corte costituzionale, sussiste una sempre piu' marcata
assimilazione, come organo giudicante, del collegio arbitrale -
specie quando, come nel caso di specie, si tratti di arbitrato
rituale - all'autorita' giurisdizionale ordinaria con una sostanziale
equiparazione del lodo alla sentenza giudiziale;
che, pertanto, in considerazione di quanto innanzi questo
Collegio ritiene sussista la propria legittimazione a sollevare
questioni di legittimita' costituzionale laddove ne ravvisi
l'esistenza nel giudizio sottoposto alla sua decisione;
che e' stato incaricato di pronunciarsi su una controversia
introdotta con atto di accesso notificato il 26 maggio 2000, insorta
tra la Costruire S.p.a. (gia' ing. Salvatore Fiore S.p.a.) in proprio
e quale mandataria dell'ATI costituita tra quest'ultima e la Impresa
Raiola Ing. Angelo S.p.a. contro il Presidente della Giunta Regionale
della Campania quale commissario liquidatore della gestione fuori
bilancio ex art. 11, comma 18, della legge 887/1984;
che la difesa erariale ha declinato la competenza arbitrale
in ragione dell'applicabilita' al giudizio dell'art. 3 decreto-legge
180/1998 conv. in legge 3 agosto 1998, n. 267;
che la norma in questione recita: "Le controversie relative
all'esecuzione di opere pubbliche comprese in programmi di
ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali non possono
essere devolute a collegi arbitrali. Sono fatti salvi i lodi gia'
emessi e le controversie per le quali sia stata gia' notificata la
domanda di arbitrato alla data di entrata in vigore del presente
decreto";
che la controversia ha ad oggetto l'esecuzione del rapporto
convenzionale costituito tra le parti relativo alla progettazione e
realizzazione delle opere di adeguamento del sistema di trasporto
intermodale nella zona flegrea, interessata dal fenomeno del
bradisismo;
che detto rapporto convenzionale trae origine dalIart. 11
legge 887/1984 (fonte del relativo finanziamento) con cui il
Presidente della Giunta Regionale della Campania, nominato
Commissario straordinario di Governo, e' stato autorizzato
all'esercizio della relativa funzione utilizzando i poteri speciali
di cui all'art. 84 della legge 219/1981;
che, sebbene altri Collegi arbitrali abbiano ritenuto non
ricorrenti i presupposti di applicabilita' della normazione in
questione al programma ex art. 11 legge 887/1984, per la non
qualificabilita' del bradisismo come evento calamitoso eccezionale
(trattandosi piuttosto di un evento connaturato ad un peculiare
assetto geologico del territorio), la giurisprudenza di merito (App.
Napoli, I sez., sent. n. 1940/2001 del 9 maggio 2001, dep. il 28
giugno 2001), ha avuto modo di pronunciarsi in ordine alla portata ed
all'ambito di applicazione della predetta normativa, riconoscendone
l'applicabilita';
che la parte attrice, per il caso in cui si volesse
interpretare la norma in questione come applicabile anche al
programma ex art. 11 legge 887/1984, e, percio', a clausole arbitrali
inter partes sottoscritte in epoca di gran lunga anteriore
all'entrata in vigore del decreto-legge 180/1998, ha sollevato, con
riguardo a molteplici profili di cui si dira', eccezione
d'illegittimita' costituzionale dell'art. 3 comma 2 decreto-legge
180/1998 conv. in legge 3 agosto 1998 n. 267;
che, a parere di questo Collegio, la norma in questione ha
efficacia retroattiva in virtu' dell'ultimo periodo che esprime
salvezza per i lodi gia' emessi e le controversie per le quali sia
stata gia' notificata la domanda di arbitrato;
che attiene a mere condizioni fattuali l'essere, o no, la
controversia in questione relativa a programma di ricostruzione di
territori colpiti da calamita' naturale e, pertanto, la valutazione,
in un senso o nell'altro, e' compito esclusivo di questo Collegio;
che, cio' non di meno, il giudice togato di merito gia'
citato, peraltro proprio in veste di giudice della nullita' di altro
pronunciamento arbitrale in subjecta materia, ha ritenuto un'analoga
controversia ricomprendibile nell'oggetto della previsione normativa
citata;
che la funzione di giudici - mandatari, propria degli
arbitri, impone di rendere alla parte una decisione non solo conforme
al diritto ma anche utile e, pertanto, si ravvisa l'opportunita' di
esaminare le questioni di illegittimita' costituzionale sollevate da
parte attrice in relazione alla supposta applicabilita' dell'art. 3
del decreto-legge 180/1998 alla controversia in oggetto;
che la norma de qua viene, secondo la parte attrice, a
confliggere con gli artt. 2, 97, 25 e 41 Cost. nei profili che in
dettaglio si riportano e si esaminano:
a) illegittimita' dell'art. 3 comma 2 decreto-legge
180/1998 conv. in legge 3 agosto 1998 n. 267, in relazione all'art. 2
Cost., in quanto la norma ordinaria violerebbe il principio
dell'affidamento che la ricorrente riconduce al principio di
solidarieta' sancito dalla norma costituzionale.
La norma ordinaria in questione e' riconducibile alla categoria
delle cc.dd. leggi-provvedimento e, in ragione della sua esplicita
retroattivita', e' volta ad incidere su rapporti in essere (le
clausole compromissorie gia' sottoscritte e da essa interessate) dei
quali lo Stato e' parte.
Orbene la possibilita' per lo Stato, nei contratti che lo
coinvolgono, di incidere unilateralmente sulle pattuizioni
sottoscritte, e' prevista da norme specifiche ed in casi tipici e
tassativi; e' sempre subordinata alla ricorrenza di un pubblico
interesse, a procedimenti che ne consentano la verifica della
legittimita' dell'agire e, soprattutto, alla tutela dell'affidamento
del contraente privato: prova ne siano le diverse manifestazioni di
autotutela.
Nel caso specifico, sarebbe dato allo Stato-parte di avvalersi
della produzione di una norma avente si' il rango di legge, ma
consistente, in realta', in sola e pura forma di legge, in quanto
riconducibile alla categoria delle cc.dd. leggi provvedimento.
Cio' comportebbe una violazione del principio di tutela
dell'affidamento espresso dall'art. 2 Cost. e, comunque, immanente
nel nostro sistema giuridico: il principio suddetto, infatti, e'
precetto verticale che si pone quale diretta conseguenza del
principio di certezza del diritto; la sua violazione da parte di una
norma primaria, riconducibile all'eccesso di potere legislativo, si
intrinseca, come in questo caso, nelle forme della c.d.
"retroattivita' impropria", cioe' nel venire alla luce di una
disciplina piu' onerosa in una fattispecie i cui effetti sono ancora
pendenti.
Se e' vero che la lunga distanza nel tempo fra due leggi, in
ragione della mutata condizione storico-economica del Paese, consente
al legislatore di modificare una legge, con una nuova disposizione,
in senso piu' oneroso per il cittadino, nel caso specifico:
1) il legislatore non ha inciso su una precedente disciplina
legislativa ma su contratti (le clausole arbitrali interessate dalla
norma) gia' sottoscritti e di cui lo Stato e' parte;
2) la norma de qua si pone segnatamente in controtendenza
rispetto a norme piu' generali (art. 32 legge 109/1994 nel testo
vigente frutto delle successive modificazioni; legge 205/2000) che,
sebbene siano pressoche' coeve alla norma sospetta, esprimono un
indirizzo piu' generale e contrario rispetto ad essa, favorendo la
devoluzione in arbitri delle controversie.
Non sembra percio' che in alcun modo ratione temporis ci si possa
liberare dal fondato dubbio di legittimita' costituzionale della
norma in relazione al principio di tutela della buona fede e di
solidarieta' posto dall'art. 2 Cost.
b) Illegittimita' dell'art. 3 comma 2 del D.L. 180/1998
conv. in legge 3 agosto 1998 n. 267, in relazione all'art. 97 Cost.
perche' il legislatore ordinario, nei processi arbitrali cui per
legge e' applicabile retroattivamente la norma censurata,
determinerebbe comportamenti amministrativi nei quali non e'
riconoscibile un interesse generale, bensi' il perseguimento di un
interesse di parte dell'amministrazione quale contraente, e come tale
soggetta alle norme del diritto comune.
Del resto, come afferma la stessa Giurisprudenza di merito
citata, e' difficile ricostruire la ratio del divieto di devoluzione
in arbitri disposto con la norma in esame, ne' a cio' soccorre, come
al contrario ritiene la Corte d'Appello di Napoli, il rilievo della
ingente entita' dell'esborso economico per lo Stato in conseguenza
dei processi arbitrali di che trattasi.
Tale affermazione, ove avallata, sostanzierebbe il convincimento
del legislatore che il Giudice arbitrale sia presuntivamente a favore
del ricorrente privato, il che, in ogni caso, non puo' trovare
generica e generalizzata ospitalita' in un provvedimento avente forza
di legge e che, ove dovesse in casi concreti riscontrarsi fondato,
troverebbe altri rimedi gia' apprestati dall'ordinamento. Peraltro,
una si' puntuale dichiarazione di sfiducia verso il Giudice privato
contrasta con il generale "favor" che il legislatore sta esprimendo,
come sopra detto, in questi anni, nei confronti dell'arbitrato.
Detto "favor", esso si, e' motivato dal perseguimento di un
pubblico interesse: quello che fra le parti del processo sia fatta
giustizia nel piu' celere modo possibile, cosi' come esse hanno
desiderato e convenuto sottoscrivendo la clausola compromissoria,
onde limitare il carico di interessi e di oneri di rivalutazione a
carico del soccombente, maggiormente nel caso in cui esso sia lo
Stato.
Per converso, un atteggiamento sfavorevole all'arbitrato non
potendosi leggere, come detto, in termini di presunzione legale di
parzialita' dei Collegi arbitrali previsti nei contratti per
l'esecuzione di opere pubbliche in conseguenza di calamita' naturali,
appare in contrasto con l'art. 97 Cost. tanto per l'agire della
norma, che ne e' portatrice, su un patto contrattuale che le parti
hanno scientemente e liberamente sottoscritto e che ora una delle
parti, avvalendosi della sua prevalenza ordinamentale, non intende
rispettare e, anche, per la contrarieta' della norma de qua al
principio di economicita' che deve reggere l'azione amministrativa.
c) illegittimita' dell'art. 3, comma 2, decreto-legge
180/1998 in relazione all'art. 25 Cost. in quanto la norma ordinaria
violerebbe il principio in base al quale il giudice naturale e' il
giudice precostituito per legge.
Nel caso tra le parti sia sottoscritto un patto per arbitrato
rituale, la scelta del giudice naturale e' avvenuta dai contraenti
attraverso la sottoscrizione della clausola compromissoria. Il patto
arbitrale ha, infatti, ad oggetto la scelta di un particolare mezzo
per conseguire la tutela giurisdizionale del diritto: e', dunque,
contratto avente effetti processuali. Tali effetti, laddove traggano
in concreto fondamento da un patto validamente stipulato,
immediatamente conseguono alla sottoscrizione del patto ad opera
delle parti. La individuazione del momento in cui si' incardina la
competenza arbitrale, deve, pertanto, fare riferimento non gia' alla
proposizione della domanda di arbitrato bensi' antecedentemente e
precisamente al momento della stipulazione della clausola
compromissoria, e cio', ancor piu', dove, come nel caso di specie, le
parti che la hanno sottoscritta la hanno definita liberamente ed
espressamente indeclinabile.
II patto arbitrale nel derogare pattiziamente al Giudice
ordinario in favore del Giudice privato individua in quest'ultimo il
Giudice naturale. Il momento della stipula del patto arbitrale, in
quanto valido ed immediatamente efficace, coincide, dunque, con la
individuazione del Giudice naturale. A conferma di quanto esposto,
d'altra parte, la Cassazione ha posto in evidenza che "l'accettazione
dell'arbitro, che e' requisito necessario per l'instaurazione del
giudizio arbitrale, costituisce, invece, elemento estraneo alla
perfezione della clausola compromissoria, la quale trae la sua
efficacia dall'incontro delle volonta' delle parti (risultante da
atto scritto) sul punto che la controversia debba essere decisa da
arbitri, sicche' chi eccepisce un incompetenza del Giudice ordinario,
in presenza di una clausola compromissoria, nessuna prova deve dare
in ordine all'accettazione dell'arbitro" (Cass. 9 marzo 1982,
n. 1519). Non puo' peraltro ritenersi che il prodursi degli effetti
derivanti dal patto arbitrale sia solo eventuale, in quanto
subordinato alla condizione sospensiva dell'insorgere di una
controversia tra le parti. E' ben vero, infatti, che l'eventualita'
della lite non e' elemento estraneo alla formazione del contratto,
com'e' invece l'evento dedotto in condizione, bensi' e' un elemento
connaturale al tipo contrattuale (il patto arbitrale) e lo connota
peculiarmente.
E pertanto, considerato che l'eventualita' della lite costituisce
un elemento connaturale al tipo non puo', secondo i principi
generali, integrare una condizione in senso tecnico.
Se, quindi, la scelta del Giudice naturale consegue
immediatamente alla valida stipulazione della clausola
compromissoria, deve fondatamente manifestarsi il dubbio di
costituzionalita', per contrasto con l'art. 25 Cost., della norma in
questione che, con valenza retroattiva, pone nel nulla l'efficacia
del patto arbitrale distogliendo le parti dal Giudice naturale
precostituito per legge. Cio', a maggior ragione, quando il
mutamento, retroagendo, riguardi non gia' tutte le controversie di un
certo tipo ma solo una o alcune di esse, come nel caso.
D'altra parte anche laddove si opinasse che con la stipulazione
della clausola compromissoria nasca una negoziazione sospensivamente
condizionata all'insorgere di una futura controversia tra le parti,
non potrebbe, comunque, negarsi che, in base al disposto dell'art.
1360 codice civile, il verificarsi dell'evento dedotto in condizione,
segnatamente l'insorgere della controversia, determinera'
automaticamente la retroattivita' degli effetti negoziali al tempo in
cui la clausola compromissoria si e' perfezionata.
d) Illegittimita' dell'art. 3, comma 2, decreto-legge
180/1998 in relazione all'art. 41, comma 1, Cost.
L'imposizione di condizioni restrittive per lo svolgimento della
autonomia contrattuale, come la modificazione e l'eliminazione di
clausole di contratto, e' ammissibile dal legislatore quando queste
ultime siano reputate in contrasto con interessi pubblici ritenuti
preminenti rispetto al libero dispiegarsi dell'autonomia privata. In
tali ipotesi l'autonomia contrattuale deve cedere di fronte a motivi
di ordine superiore, economico e sociale, considerati rilevanti dalla
Costituzione (cfr. Galgano, II diritto privato fra codice e
costituzione, Bologna 1978, p. 125).
La mancanza di tali motivi "di ordine superiore" e' invece
evidente nella formazione sospetta: ed infatti, essi certamente non
possono rinvenirsi in un apodittico interesse al rapido esito delle
controversie attinenti ad opere pubbliche comprese in programmi di
ricostruzione di territori colpiti da calamita' naturali, in quanto
lo stesso non sarebbe certo garantito dalla esclusione degli
arbitrati; ne' in ragione dell'elevato assunto valore delle relative
controversie, in quanto non solo la norma sospetta non pone limite di
valore economico, ma anche perche' controversie di valore anche
maggiore non subiscono lo stesso divieto; ne' in un disfavore
generalizzato sussistente nell'ordinamento per la devoluzione ad
arbitri delle controversie. Quanto innanzi fa quindi ritenere che la
norma de qua possa porsi in contrasto con l'art. 41, comma 1, Cost.,
considerato che essa sacrifica illegittimamente l'autonomia privata
privando di efficacia atti negoziali validamente conclusi ed
immediatamente produttivi di effetti senza che tale sacrificio abbia
giustificazione nella ricorrenza di un interesse pubblico prevalente.